4.爱情，性和婚姻：文化和制度的关系

　　婚姻是什么呢？婚姻是一种法定拟制的人和人之间关于财产和人身家庭权利和义务的约定。

　　首先，婚姻是一种约定，所以它也具有合同的基本属性，那就是缔结自由和内容自由。但这个自由不是无限的，从合同而言，婚姻是一种在形势和内容上都严格控制的契约。其次，婚姻不仅仅是有关人身方面的约定，也是关于财产的总体约定。

　　单就婚姻而言，并不一定需要爱情和性，但婚姻这个制度的设立，是以爱情作为假设前提的。并不是所有的爱情都能得到婚姻的形式，婚姻只确认那些“主流”的爱情形式，从爱情的整体而言，这些主流只是一小部分。所以，一方面婚姻是对爱情的法定限制，但另一方面，这种限制只是形式上的，在实际内容上，婚姻更多的是侧重于权利义务的均衡分配，而非爱情的实际存在与否。

　　正是因为如此，我们有理由对婚姻中种种对爱情的限制提出质疑。

　　至于性，爱情下的性是婚姻所保护的，但婚姻并不要求夫妻之间必须有性的存在，只要符合婚姻的形式要件，法律对无性婚姻一样予以充分地保护。目前有不少同性恋希望和异性的同性恋结婚，以这种无爱无性的交叉组合方式来保证自己的爱情和性，我不认为法律应该鼓励这种方式，但至少应该是容忍的。

　　婚姻和爱情以及性最大的不同是，婚姻是一种法律制度，具有合法性的问题，有一个正当与否的法律评价，而这并不存在于爱情与性之中。举个例子，关于血亲相奸，在性的评价上是中性的，在爱情的评价上一样也是中性的，在婚姻的评价上则不然，在过去，要依照家庭法受到惩罚，比如失去继承权，现代社会进化了一些，只要不试图以婚姻形式确立这种关系，就予以容忍，尽管如此，在评价上仍然是负面的。

　　5.性的道德规则：资源、公平、保护隐私

　　性的道德其实就是服务交易的道德，自愿，公平，保护隐私。但在现代生活中，性作为一种服务交易并不受到公众的承认和法律的保护，因此所谓的性道德，实际上是缺失的。地下性交易的泛滥，虽然也有其潜规则，但这种交易缺乏交易的安全性，因此很难体现出性的应有道德水准。

　　现代人类，在性上实际是无德的一类。

　　自愿首先意味着非暴力，自愿接受暴力当然例外。自愿还意味着双方有进行性交易的权利，这个问题又会回到妓业是否开放的问题。反对妓业开放的人大多依据的是人不能作为交易的对象。这是对的，但这不代表人的服务也不能作为交易的对象，相反，如果人不能合法地提供和接受市场所需要的服务，表明这个市场配置资源的规则有问题。维护一个阻止市场进行自由交易的规则需要规则的制定者付出巨大的成本，而且这个成本通常会大到制定者难以严格执行规则，这是现实中政府对地下色情业的发展进行容忍的关键所在。

　　其次，性应该是公平的。公平这个词其实包含着有偿的意思。性可以进行交易，是因为它拥有交易的价值，因此在交易中也应该是有偿的。当然，有偿并不意味着必须付钱，比如情人之间的性生活，是互益行为，其交易价值相抵。但这并不意味着无偿是性的正常规律，这是一种错觉。

　　现在的法律规定恰恰相反，宁愿保护一种错觉，而否认有偿的性的正当。在我国，进行有偿的性交易是违法的，即使双方自愿也不行(纳营业税也不行，呵呵)。这种和价值规律相悖的规定直接导致的后果是：交易的无安全性。进行交易的双方必须自己制定规则进行性交易，而这个规则是不受法律保护的。在现实中，一方面是对妓女权益的肆意践踏，另一方面是妓女不得不借助黑社会，从而对性交易进行价格控制。

　　有人说，反对有偿性交易是为了保护妇女。且不说这条理由在“鸭子”身上狗皮不通，我再举一个例子，看看对交易无偿性的支持是如何残害妇女的。众所周知，在性交易中，男女所应承担的成本是不同的，女性要承担怀孕的风险。从这点而言，性交易其实天然就不是无偿的，男性有义务分担这一风险。如果两个人发生了自愿的性行为，女性怀孕，不得不去打胎，所造成的费用和精神损失由谁来分担？我们的法律是规定由女性自己承担。女性如果上门要打胎费，不但法院不会支持，社会也会予以耻笑，你看，这就是制度对妇女的残害。再看，双方自愿发生性行为，女性要求男性用避孕套以防止怀孕，男性在性交中采取暴力或欺骗的方法进行套外或无套射精，导致女性怀孕，女性可不可以告男性强奸？我们的法律同样是不可以，因为我们在法律上不认为女性怀孕是男性性交时必须承担的风险成本，因此强行让女性承担这一成本的行为也不视为对女性意志的违背。

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